Las consecuencias de la pandemia de COVID-19 seguirán haciéndose notar durante muchos meses. Una de las previsiones más preocupantes es la oleada de insolvencias que tendrá lugar en España y en la mayor parte de los países del mundo. Esta circunstancia plantea nuevos riesgos de responsabilidad para los administradores y directivos (D&O, por sus siglas en inglés), agravando los que ya existían, y generando un riesgo sistémico para las aseguradoras de difícil escapatoria.
La reciente prórroga o moratoria adoptada por el Consejo de Ministros para mantener en suspenso hasta el 31 de diciembre (Actualización: el 30 de junio del 2022 finalizó la moratoria) la obligación de solicitar la declaración de concurso para empresas que se encuentren en situación de insolvencia busca retener una oleada de quiebras de negocios. La esperanza está puesta en que la situación mejore, pero, según los datos del Banco de España, una de cada cinco empresas está en riesgo de insolvencia por el impacto del coronavirus.
Las consecuencias no sólo las sufrirán un número considerable de empleados y pequeñas empresas, sino que plantea nuevos peligros para muchos altos cargos que enfrentan riesgos de responsabilidad y una probabilidad más alta de afrontar una reclamación. Estos riesgos tienen una solución aseguradora: las pólizas de D&O o de Responsabilidad Civil de Administradores y Directivos.
A pesar de que suele identificarse el concurso de acreedores con la quiebra y casi desaparición de una empresa, su verdadero objetivo es precisamente propiciar su continuidad o, si no puede evitarse, que la liquidación se haga de forma ordenada. La regulación actual la encontramos en el reciente Texto Refundido de la Ley Concursal que regula tanto los presupuestos para solicitar y declarar el concurso como sus distintas fases.
A su vez, el Texto Refundido de la Ley Concursal regula las fases del concurso de acreedores. Estas son las cuatro principales:
Las pólizas de D&O están diseñadas para responder cuando la empresa se declara insolvente. Uno de los principales pilares de la cobertura de la póliza corresponde a lo que en la jerga del sector se denomina Side A: cubrir a las personas aseguradas por las reclamaciones presentadas cuando la empresa no puede indemnizarlas. Ello se complementa con las coberturas Side B que cubren el reembolso a la sociedad y, si es necesario, las Side C (las coberturas a las personas aseguradas y la sociedad por operaciones de valores).
Durante el último año, algunas aseguradoras han tratado de aplicar exclusiones de insolvencia extremadamente amplias a las pólizas de D&O con el fin de evitar tener que responder en el caso de una reclamación por este motivo, fundamentalmente por el riesgo que afrontan en una situación macroeconómica como la actual. Algunas aseguradoras lo han hecho incluso de forma generalizada para determinados sectores especialmente afectados por la pandemia.
Otras aseguradoras aplican criterios de suscripción especializada y ad hoc, negociando caso a caso el contrato de seguro de D&O, lo que deja lógicamente más margen a las partes implicadas y ayuda a gestionar situaciones complejas.
Volviendo sobre las fases del concurso de acreedores, una vez nombrado un administrador concursal, ¿cómo actúa la póliza? Según el Texto Refundido de la Ley Concursal, las facultades del administrador o gestor de la compañía se verán sustancialmente limitadas, pero no necesariamente se pone fin al rol como administrador de la empresa.
Sin embargo, debemos prestar especial atención a la redacción de la cláusula de “cambio de control” de la póliza de D&O en caso de insolvencia, que puede variar considerablemente según el contrato: desde el momento de la declaración de concurso por el juzgado hasta la liquidación de la empresa. Este es un punto fundamental de cara a las reclamaciones posibles contra los D&O, pues algunos condicionados pueden determinar que no haya cobertura para los actos de los administradores durante determinados periodos.
Muchas aseguradoras, llegado el momento de renovación de la póliza, se centrarán en reducir el alcance de la cobertura. Así, lo primero será siempre estudiar detenidamente el texto del contrato. Hasta el más pequeño cambio puede conllevar importantes riesgos para un gestor. Además, es clave mantener una actuación prudente en los tiempos para la negociación de la póliza de D&O.
En cuanto a la información de suscripción que los clientes deben aportar en la negociación, las aseguradoras de D&O con más expertise prestan cada vez más atención a la forma en la que se está gestionando una empresa, cuando antes los estados financieros eran el pilar predominante de análisis de riesgo. Así, hoy en día se valora positivamente si se puede compartir información sobre:
Al menos hasta el 31 de diciembre 2021 (Actualización: hasta el 30 de junio del 2022) está en suspenso la obligación de los deudores de solicitar concurso de acreedores voluntario y la del juez de admitir a trámite los concursos necesarios. A pesar de todo, febrero de 2021 marcó un récord en el registro de concursos de acreedores desde que estalló la pandemia.
Un total de 532 empresas se declararon en situación de insolvencia al no poder hacer frente al pago de sus deudas con acreedores y proveedores, lo que supone un incremento del 18% con respecto al mismo mes del año anterior. Los datos de febrero reflejan especialmente el fuerte impacto de la crisis sobre el sector de la hostelería, que domina el número de concursos de acreedores con un total de 138 solicitudes en lo que va de año.
Cualquiera que se haya visto en dificultades financieras en los últimos meses tiene que tomar decisiones sobre la base de una situación jurídica incierta. Por ejemplo, existe el riesgo de que se produzcan litigios si surgen dudas sobre si la moratoria ha sido utilizada indebidamente, agravando con ello la situación de la compañía. El no solicitar el concurso en tiempo podría ser generador de responsabilidad para los administradores de la empresa.
A ello se añade que, en teoría y según la normativa concursal, los gestores no deberían asumir gastos si conocen que no podrán pagarlos, algo que en la actual situación con la moratoria en vigor se torna en una decisión muy compleja. Y tomar una decisión equivocada que podría desembocar en el concurso de la empresa puede poner en riesgo el patrimonio personal de los administradores.
La pandemia y sus consecuencias económicas han creado una tormenta perfecta para los consejos de administración, que pueden verse inmersos en reclamaciones en las que se persiga la declaración de su responsabilidad por negligencia en materia de seguridad de los empleados, malos resultados empresariales, pérdida de valor para los accionistas, caídas de las ventas, ciberseguridad o, en general, todo aquello que se encuadre en el cajón de sastre de fallos en la gestión. Ahora, con el fin de la moratoria, es posible que veamos un aumento de las reclamaciones después de verano.
Las aseguradoras son completamente conscientes de esta situación. De hecho, el mercado del seguro de D&O se ha endurecido en pocos meses a una velocidad vertiginosa, con incrementos de primas hasta por encima del 1.000% y escasez de capital asegurador que está dificultando las renovaciones de los programas de seguro. Es decir, la incertidumbre sobre el futuro de las empresas y el panorama de las reclamaciones contra los D&O han generado dudas sobre la suficiencia de primas para afrontar los pagos e indemnizaciones.
Ante este panorama tan incierto, tanto por la evolución de la pandemia y de sus impactos económicos como por la de la propia respuesta del sector asegurador, es importante poder contar con entidades expertas como WTW. En un mercado del seguro tan desafiante, su ayuda es vital para buscar la mejor solución de transferencia de riesgo para cada empresa.
En este episodio Ulysses Grundey nos explica los resultados de nuestro estudio Directors and Officers Liability Survey.
