Encuesta de Seguro de Directores y Administradores (D&O) 2022/2023
Mientras que entre el 36% y el 60% de los encuestados de GB, EE. UU., Europa y Asia consideraron una infracción regulatoria como un riesgo muy o extremadamente importante, aumentó al 76% en América Latina y cayó a solo el 8% en Australasia. Como era de esperar, las empresas más grandes y las que operan en servicios financieros colocaron el riesgo más alto que las empresas que operan en otras industrias y con menores ingresos.
Si bien la aplicación de las normas disminuyó levemente durante la pandemia en muchas jurisdicciones, la actividad se recuperó. En GB, el escrutinio regulatorio permanece en un alto nivel y hay una gran cantidad de reguladores que ejercen cada vez más sus poderes de supervisión y aplicación, todo lo cual contribuye a que el espacio regulatorio sea difícil de navegar.
En GB, la actividad de cumplimiento de la Autoridad de Conducta Financiera (FCA) sigue siendo una exposición importante para las empresas y los D&O. Las áreas objetivo-específicas de la FCA son abordar los negocios no autorizados y el asesoramiento inadecuado (especialmente en el ámbito de las pensiones) en su impulso general para mejorar la protección del consumidor antes de la obligación del consumidor entrante. Además, las acciones relacionadas con fallas en los sistemas y controles son cada vez más comunes, con sanciones significativas impuestas tanto a las empresas como a la alta dirección por una variedad de fallas.
Los delitos financieros continúan siendo una prioridad, con la FCA utilizando todos los poderes a su disposición, incluidos sus poderes penales, asegurando con éxito un enjuiciamiento contra un gran banco e imponiendo una multa sustancial, además de anunciar que ha acusado a los directores que supuestamente estaban operando un plan para defraudar a los inversores (el juicio es inminente). También se está debatiendo la reforma de la responsabilidad penal de las empresas, aunque queda por ver si dará lugar a más acciones contra los directores.
Al igual que con otras jurisdicciones, ESG (que se analizará con más detalle en un artículo separado) y la criptorregulación han ascendido en la agenda regulatoria. En este último sentido, en febrero de 2023, HM Treasury publicó un documento de consulta sobre el enfoque regulatorio del Reino Unido para los criptoactivos, analizando los riesgos y oportunidades y cómo se podría regular el sector. El mercado aún está en pañales y se han observado muchas preocupaciones, entre las que destaca el uso potencial de intercambios de criptomonedas para lavar dinero y financiar entidades sancionadas (la FCA está aplicando de manera proactiva sus poderes para rechazar o retirar solicitudes de autorización de dichos intercambios). Los riesgos para los D&O probablemente residirán en las divulgaciones, asegurándose de que los riesgos se capturen e informen adecuadamente.
También puede haber riesgos al aceptar criptomonedas como pago, especialmente dada su notoria volatilidad. En el ámbito de las fusiones y adquisiciones, la diligencia debida debe llevarse a cabo con cuidado para comprender los riesgos potenciales que la empresa está asumiendo y que podrían exponer a la empresa y a sus D&O a una serie de acciones, incluidas las investigaciones reglamentarias.
Mientras los reguladores avanzan con su agenda regulatoria, a fines de 2022, el canciller del Reino Unido, Jeremy Hunt, lanzó las "Reformas de Edimburgo" del gobierno, que podrían ver una reorganización del espacio regulatorio en el Reino Unido. Muchas de las reformas parecen revertir las protecciones implementadas luego de la crisis financiera global y también habrá una revisión del Régimen de Certificación y Gerentes Superiores, y el documento señala que el régimen conlleva altos costos de cumplimiento y proporciona una ruta lenta hacia la certificación, lo que puede hacer que el Reino Unido sea poco atractivo para los extranjeros.
A la FCA y la PRA (Prudential Regulation Authority) también se les ha asignado un nuevo objetivo secundario: “proporcionar un mayor enfoque en el crecimiento y la competitividad internacional, manteniendo al mismo tiempo sus objetivos primarios existentes”. Esto ha generado críticas de algunos sectores, preocupados de que el objetivo fomente potencialmente una regulación más laxa para aumentar la competitividad.
Se puede ver que equilibrar la estabilidad y la competitividad será un ejercicio muy difícil de lograr para los reguladores y tendremos que esperar y ver cómo se desarrolla esto a nivel práctico y qué impacto podría tener a nivel de acciones contra empresas y D&O.
Otra área en el Reino Unido donde se esperaba un desarrollo significativo en la regulación en 2023 fue la llegada inminente de la Autoridad de Auditoría, Informes y Gobernanza (ARGA). Sin embargo, el establecimiento de ARGA se ha retrasado y, en cambio, el FRC [1](Financial Reporting Council) ha publicado un nuevo Plan de 3 años.
En los EE. UU., la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) también ha estado activa. Al presentar 760 acciones de cumplimiento y pagar $229 millones en indemnizaciones para denunciantes en el año fiscal 2022, la SEC ha declarado que "la responsabilidad individual es un pilar del programa de cumplimiento de la SEC". La SEC también ha estado ocupada proponiendo nuevas reglas, incluida una regla que requeriría amplias divulgaciones relacionadas con el clima, nuevas reglas de seguridad cibernética relacionadas con corredores de bolsa, agencias de compensación, bolsas de valores y más, y regulaciones más estrictas para los SPAC. Si bien algunas de las reglas propuestas han encontrado demoras y oposición, se espera que la mayoría de estas propuestas se conviertan en definitivas de alguna forma eventualmente. Una regla sobre las divulgaciones de "pago versus desempeño" con respecto a la compensación ejecutiva se convirtió en definitiva en 2022.
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